GREEN PUBLIC PROCUREMENT: LE NOVITA’ INTRODOTTE DALLA LEGGE 221/2015 AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Il Green Public Procurement (GPP o appalti verdi delle Pubbliche Amministrazioni) è definito dalla Commissione Europea come “[...] l’approccio in base al quale le Amministrazioni Pubbliche integrano i criteri ambientali in tutte le fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il minore impatto possibile sull’ambiente lungo l’intero ciclo di vita”.

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Avv. Marco Paladino

LA MANCATA INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE IN SEDE DI OFFERTA LEGITTIMA L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE DALLA GARA?

Il presente articolo è volto ad illustrare brevemente la recente ordinanza del Consiglio di Stato con cui è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la questione in ordine alla necessità o meno dell’indicazione del nominativo del subappaltatore, in sede di offerta da parte dei concorrenti di una gara d’appalto, nel caso di subappalto c.d. necessario.

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Avv. Marco Paladino

LA MANCATA INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE IN SEDE DI OFFERTA NON LEGITTIMA L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE DALLA GARA (Nota a Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 9/2015).

Il presente articolo è volto ad illustrare brevemente la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con cui è stata risolta la questione in ordine alla necessità o meno dell’indicazione del nominativo del subappaltatore, in sede di offerta da parte dei concorrenti di una gara d’appalto, nel caso di subappalto c.d. necessario.

Come già rilevato in precedenza su questo sito, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, rilevando un contrasto in giurisprudenza sul punto, aveva rimesso la relativa questione all’Adunanza Plenaria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 2707/2015).

La Quarta Sezione aveva osservato che, in particolare, si fronteggiavano due opposti orientamenti giurisprudenziali in materia.

Un primo orientamento (maggioritario) affermava, in buona sostanza, che l’art. 118, co. 2, d.lvo 163/2006, nella parte in cui sottoponeva l’affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi o forniture che intendono subappaltare o cedere in cottimo, andava interpretato nel senso che la dichiarazione di subappalto doveva contenere anche l’indicazione del nominativo del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si rendeva necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (c.d. subappalto necessario) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 944/2015; Cons. Stato, sez. V, n. 676/2015; Cons. Stato, sez. III, n. 5856/2014; Cons. Stato, sez. V, n. 4405/2014; Cons. Stato, sez. IV, n. 4299/2014; Cons. Stato, sez. IV, 2675/2014; Cons. Stato, sez. IV, n. 1224/2014; Cons. Stato, sez. IV, n. 5781/2013).

Detta dichiarazione, invece, poteva essere limitata alla mera indicazione della volontà di ricorrere al subappalto nell’ipotesi in cui il concorrente disponesse autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresentava per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (c.d. subappalto facoltativo).

Un secondo orientamento (minoritario), tuttavia costantemente espresso dall’AVCP (oggi ANAC) e adottato anche in alcune pronunce dal Consiglio di Stato, riteneva, invece, che anche nell’ipotesi in cui il concorrente fosse sprovvisto di tutti i requisiti necessari per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento e il ricorso al subappalto si rendeva necessario per l’esecuzione dell’opera affidata (c.d. subappalto necessario) esso non fosse comunque tenuto ad indicare, già in sede di offerta, il nominativo dell’impresa subappaltatrice in quanto non era rinvenibile nella normativa vigente alcun obbligo in tal senso (cfr. parere AVCP n. 11 del 30 gennaio 2014, determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 e determinazione ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015; cfr. in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. V, n. 3449/2014; Cons. Stato, sez. V, n. 3653/2012; TAR Puglia, sez. II, n. 393/2012).

L’Adunanza Plenaria ha risolto la questione prospettata con la sentenza n. 9/2015 depositata il 2 novembre 2015.

Con essa è stato affermato che: “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste dall’art. 107, comma 2, DPR 5 ottobre 2010, n. 207”.

L’Adunanza Plenaria ha infatti rilevato che, sia nella normativa in materia di partecipazione alla gara dei concorrenti che in quella in materia di subappalto, non si riviene alcuna disposizione chiara ed esplicita che preveda l’obbligo, da parte del concorrente, di indicare, già in sede di offerta, il nominativo del subappaltatore.

In particolare, contrariamente a quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’art. 118, co. 2, d.lvo 163/2006 non può essere interpretato nel senso di imporre al concorrente, già in sede di offerta, l’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore in caso di subappalto c.d. necessario atteso che tale disposizione, nel disciplinare compiutamente ed esaustivamente i requisiti di validità del subappalto, non ha espressamente previsto tale onere.

In applicazione, quindi, del brocardo in claris non fit interpretatio (codificato all’art. 12 delle preleggi) essa non può essere soggetta ad alcuna interpretazione estensiva della sua portata precettiva.

In ossequio poi al canone interpretativo ubi lex voluit dixit ubi colui tacuit, l’art. 118, co. 2 d.lvo 163/2006 non può altresì essere interpretato nel senso di imporre l’onere di indicazione del nominativo del subappaltatore in quanto ciò si tradurrebbe nell’aggiunta di un diverso e ulteriore adempimento e finirebbe “per far dire alla legge una cosa che la legge non dice”.

L’Adunanza Plenaria ha inoltre rilevato che, affermare l’obbligo per il concorrente di indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di gara, si tradurrebbe in una inammissibile eterointegrazione ex post del bando di gara in quanto quest’ultimo verrebbe eterointegrato da una clausola atipica di mera creazione giurisprudenziale, non rinvenibile nel diritto positivo.

Qualora invece il bando di gara preveda espressamente l’obbligo per il concorrente di indicare, già in sede di offerta, il nominativo del subappaltatore esso sarebbe nullo in parte qua. L’art. 46, co. 1 bis, d.lvo 163/2006, infatti, nell’elencare le cause tassative di esclusione, stabilisce che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

L’assunto per cui sarebbe necessaria l’indicazione del nominativo del subappaltare in sede di offerta, inoltre, “si rileva discorsivo del mercato dei lavori pubblici, nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso”.

Conclude, quindi, l’Adunanza Plenaria che, poiché la normativa relativa ai requisiti di partecipazione (cfr. art. 92 DPR 207/2010) non prevede l’obbligo del possesso delle attestazioni nelle categorie scorporabili, ancorché a qualificazione necessaria, la previsione dell’obbligo dell’indicazione nominativa del subappaltatore, introdurrebbe un requisito di qualificazione diverso e ulteriore rispetto a quelli previsti dalla normativa regolamentare.

Ciò sarebbe possibile solo disapplicando la citata disposizione regolamentare nell’asserito presupposto di una sua contrarietà ad una disposizione normativa di rango primario.

Poiché, tuttavia, l’art. 118, co. 2, d.lvo 163/2006 non prevede in maniera chiara, univoca ed esplicita l’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di gara non è possibile disapplicare la norma regolamentare in questione.

In conclusione, secondo l’Adunanza Plenaria l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta e, quindi, non comporta l’esclusione dalla gara del concorrente, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni.

Alla luce dell’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria, quindi, non è necessario per le imprese partecipanti ad una gara d’appalto indicare già in sede di offerta il nominativo del subappaltatore, neppure nell’ipotesi in cui si tratti di subappalto necessario.

E ciò neppure nel caso in cui tale prescrizione sia prevista dal bando di gara in quanto essa sarebbe nulla per violazione dell’art. 46, co. 1 bis, d.lvo 163/2006.

Eventuali provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara adottati dalle Stazioni appaltanti in contrasto con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, quindi, sono illegittimi e potranno essere impugnati dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di legge.

Il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria trova applicazione anche per le procedure di gara bandite antecedentemente al 2 novembre 2015 (data di pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2015).

La Plenaria, infatti, chiamata a pronunciarsi, oltre che sulla questione sopra esposta, anche su quella in ordine a se l’esclusione dalla gara per non avere indicato gli oneri di sicurezza aziendale potrebbe essere comminata solo per le procedure bandite successivamente alla pubblicazione della decisione della Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 (con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lvo 163/2006, di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori), ha affermato che, in base al tradizionale insegnamento in tema di esegesi giurisprudenziale, anche monofilattica, le pronunce dell’Adunanza Plenaria hanno valore esclusivamente dichiarativo.

Ad esse quindi non può essere attribuito valore ed efficacia innovativa in quanto ciò sarebbe in contrasto con la logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri, venendosi a porre la sentenza, in buona sostanza, come una fonte di produzione del diritto.

Da tale assunto quindi deriva che la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2015 trova applicazione anche per le procedure di gara bandite antecedentemente alla sua pubblicazione.

Ne deriva, quindi, anche i provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti e relativi a procedure bandite antecedentemente al 2 novembre 2015 devono essere ritenuti illegittimi e quindi passibili di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

Avv. Marco Paladino

NEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI LA MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI INTERNI PER LA SICUREZZA E’ CAUSA DI ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA ANCHE SE NON PREVISTA NEL BANDO DI GARA?

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