1. Definizione e origini dell’avvalimento.

Il contratto di avvalimento rappresenta uno dei principali istituti attraverso i quali gli operatori economici che ambiscono all’ottenimento di una «commessa pubblica» vedono soddisfatto l’interesse strumentale ad un adeguato livello di concorrenza per il mercato all’interno delle procedure di evidenza pubblica. Una delle più complete definizioni dell’avvalimento è stata elaborata dalla giurisprudenza, la quale ha chiarito che «l’istituto in questione, di origine comunitaria, consente che un imprenditore (c.d. ausiliato) possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi - nonché di attestazione della certificazione SOA - a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (c.d. ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso una responsabilità solidale » (cfr., Cons. St, Sez. V, 14 maggio 2016, n. 1504; Cons. di St., Sez. VI, 15 maggio 2015,  n. 2486, Cons. St., Sez. VI, 31 luglio 2014, n. 4056).

LE NOVITA’ DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI NEL TESTO APPROVATO IN VIA PRELIMINARE DAL CONSIGLIO DEI MINISTRI.

Il Consiglio dei Ministri ha approvato, giovedì 3 marzo 2016, in via preliminare il decreto legislativo di recepimento delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Come previsto dalla legge di delega il Governo recepisce in un unico decreto legislativo le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni e riordina la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e contratti di concessione.

Il testo approvato in via preliminare, dopo l’acquisizione dei pareri del Consiglio di Stato, della Conferenza delle Regioni e alle delle Commissioni competenti di Camera e Senato, dovrà essere approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri entro il 18 aprile p.v., termine di scadenza di recepimento delle direttive.

Le principali novità contenute nel nuovo Codice Appalti vengono di seguito elencate.

Abrogazioni.

Vengono abrogati sia il D.lgs. 163/2006 che il DPR 207/2010 che vengono sostituiti interamente dal nuovo Codice.

Non si prevede più, come in passato, un regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice ma l’emanazione di linee-guida di carattere generale da approvare con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC e previo parere delle commissioni parlamentari.

Le linee guida, quale strumento di soft law, avranno valore di atto di indirizzo generale e permetteranno un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema.

Ruolo dell’ANAC.

Fra le novità più importanti del nuovo Codice Appalti vi è indubbiamente quella del rafforzamento del ruolo dell’ANAC nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni.

All’ANAC, infatti, viene attribuita la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione.

Attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, l’Autorità garantirà la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti.

Le funzioni dell’Autorità sono quindi le seguenti:

  1. a) vigilare sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice;
  2. b) vigilare affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accertare che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario;
  3. c) segnalare al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore;
  4. d) formulare al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore;
  5. e) predisporre e inviare al Governo e al Parlamento una relazione annuale sull’attività svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell’esercizio delle proprie funzioni;
  6. f) vigilare sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori;
  7. g) vigilare sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie ed opera un controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile;
  8. h) per affidamenti di particolare interesse, svolgere attività di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le medesime nella predisposizione degli atti e nell’attività di gestione dell’intera procedura di gara.

L’ANAC, inoltre, gestirà il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza previsto dagli artt. 37 e ss. del Codice.

Nell’ambito dello svolgimento della propria attività, l’Autorità potrà disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi eventualmente della collaborazione di altri organi dello Stato nonché dell’ausilio del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi.

L’Autorità, inoltre, gestirà la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici nella quale confluiranno tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive.

L’ANAC inoltre gestirà anche il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 81 del Codice.

Qualificazione delle stazioni appaltanti.

L’art. 38 del decreto legislativo approvato prevede che sarà istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza.

La qualificazione è conseguita in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo.

La qualificazione ha ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti:

  1. a) capacità di programmazione e progettazione;
  2. b) capacità di affidamento;
  3. c) capacità di esecuzione e controllo.

In base all’art. 37 del Codice le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza.

Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, tuttavia, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della qualificazione ai sensi dell’articolo 38.

Certificazione delle stazioni appaltanti

Per quanto concerne la certificazione delle stazioni appaltanti, nell’articolo 38 del decreto legislativo approvato vengono indicati i requisiti sui quali sarà costruito il sistema di "certificazione" dell'ANAC. I requisiti di base saranno 4 e, precisamente le strutture organizzative stabili, la presenza di dipendenti con specifiche competenze, i sistemi di formazione e aggiornamento ed il numero di gare svolte nel triennio. Saranno, invece, 5 i requisiti premianti e, precisamente l’attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione, i sistemi di gestione in qualità degli uffici e dei procedimenti di gara, le tecnologie telematiche nella gestione delle gare e l’applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale.

Digitalizzazione delle procedure di gara

Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione saranno definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni.

Verranno inoltre definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto.

Suddivisione in lotti.

Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali.

Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito.

Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie.

E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.

Bandi di gara

Nell’articolo 71 del Codice (che richiama l’articolo 49 della Direttiva 2014/24/UE) viene precisato che tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara, redatti secondo i bandi tipo predisposti dall’ANAC.

Documento di gara unico europeo (DGUE)

L’intero articolo 85 rubricato “Documento di gara unico europeo” ripropone l’articolo 59 della Direttiva 2014/24/UE.

Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE) che è fornito esclusivamente in forma elettronica e consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa alcune condizioni dettagliatamente indicate nello stesso articolo 85.

Gare elettroniche

Così come disposto all’articolo 58 del D.lgs. approvato, le stazioni appaltanti possono ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici.

L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta elettronica.

Criteri di aggiudicazione degli appalti.

Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.

Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

  1. a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 2;
  2. b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, di importo superiore a 40.000 euro;

Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

  1. a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
  2. b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
  3. c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Commissioni di aggiudicazione

Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto.

La commissione è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione appaltante e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.

I commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC, di cui all’articolo 78 del codice. Essi sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare.

La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare componenti interni alla stazione appaltante.

Ruolo del RUP

Al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni è dedicato l’articolo 31 del D.Lgs. approvato. Nel comma 6 del citato articolo è precisato che il responsabile del procedimento, per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura, deve essere un tecnico ed ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.

Il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato. Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.

SOA

Sul problema relativo alla qualificazione delle imprese nell’art. 84, comma 1, del provvedimento approvato viene precisato che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150 mila euro sono qualificati in base al sistema unico di qualificazione attuato dalle SOA.

Nel comma 2 del citato articolo viene, poi, precisato che, al fine di rendere più efficaci i controlli funzionali al rilascio dell’attestazione, l’ANAC, con proprie linee guida, individua livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione (SOA) devono effettuare, con particolare riferimento a quelli di natura non meramente documentale.                                                                                              

Soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio viene previsto al comma 9 dell’articolo 83. In esso si precisa che la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro.

Subappalto

Il subappalto è trattato all’articolo 105 del D.Lgs. In pratica al comma 4 del citato articolo 105 viene precisato che i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto con le condizioni che tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara, che all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo e che venga dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori espressamente indicati in sede di offerta di eventuali motivi di esclusione.

Avvalimento

Viene disciplinato all’art. 89 del decreto legislativo approvato.

L’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

L’operatore economico che vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti dimostra alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari.

Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 81, comma 11, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia

La stazione appaltante deve verificare se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 del decreto legislativo. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.

Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

E' ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie.

L’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali.

Riduzione del contenzioso amministrativo.

Al fine di garantire l’efficacia e la celerità delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nella esecuzione dei contratti viene introdotto un rito speciale in camera di consiglio dinanzi al TAR.

In particolare si prevede che i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi.

L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale.

Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, quali l’accordo bonario (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato amministrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri e dei segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni).

Sono poi inseriti altri rimedi quali il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante, al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie) e i pareri di precontenzioso dell’ANAC (nei quali l’ANAC esprime parere su iniziativa della stazione appaltante o di una delle parti su questioni insorte durante la procedura di gara).

Il parere è vincolante e il mancato adeguamento della stazione appaltante determina la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 euro a 25.000 euro a carico del dirigente responsabile.

***

L’Iter di approvazione del nuovo Codice Appalti prevede che il testo approvato dal Consiglio dei Ministri debba acquisire i pareri del Consiglio di Stato e della Conferenza Unificata di cui all’art. 8 d.lgs. 281/1997 e delle competenti Commissioni parlamentari.

Una volta acquisiti i suddetti pareri il provvedimento dovrà essere nuovamente approvato, in via definitiva dal Consiglio dei Ministri, entro il 18 aprile 2016 e successivamente pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.

Non appena l’iter di approvazione verrà completato ne verrà data comunicazione sul presente sito unitamente ad un commento più approfondito su tutte le principali novità.

(15/03/2016 by Studio Legale Di Martino)

Avv. Marco Paladino

Le irregolarità relative alla cauzione provvisoria sono da ritenersi “essenziali” e pertanto danno luogo al pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara?

La risposta al suddetto quesito ci viene offerta da una recente pronuncia del TAR Abruzzo – L’Aquila (Sez. I, n. 833/2015 del 17.12.2015) con la quale è stata affrontato il tema del soccorso istruttorio c.d. “a pagamento” con particolare riferimento all’ipotesi di irregolarità relative alla cauzione provvisoria.

In punto di fatto, era accaduto che un concorrente aveva impugnato dinanzi al TAR Abruzzo il provvedimento con cui la Stazione appaltante aveva irrogato nei suoi confronti la sanzione pecuniaria prevista dagli artt. 38, co. 2 bis e 46, co. 1 ter d.lvo 163/2006 (così come introdotti dall’art. 39 d.l. 90/2014, convertito con modificazioni, dalla l. 114/2014) per irregolarità della cauzione provvisoria.

La Stazione appaltante, in particolare, aveva applicato la sanzione pecuniaria in questione a causa della mancata dimostrazione, da parte della concorrente, del possesso della certificazione del sistema di qualità UNI CEI ISO 9000 che, ai sensi dell’art. 75, co. 7, d.lvo 163/2006, gli avrebbe consentito di avvalersi del beneficio della riduzione del 50% della cauzione provvisoria (che il concorrente aveva comunque prestato nei termini presti dalla disciplina di gara).

Secondo l’Amministrazione tale irregolarità, in quanto relativa alla presentazione della cauzione provvisoria, era da ritenersi “essenziale” (ai sensi dell’art. 38, co. 2 bis d.lvo 163/2006) e, quindi, dava luogo, previo soccorso istruttorio, al pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal bando e all’escussione della cauzione provvisoria.

Secondo la ricorrente, invece, l’irregolarità accertata dalla Stazione appaltante non poteva ritenersi “essenziale”.

La cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta, infatti, non è prevista dalla legge a pena di esclusione dalla gara. Le relative irregolarità, quindi, non possono dar luogo al soccorso istruttorio e al pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal bando.

Il TAR Abruzzo ha accolto il ricorso.

In particolare, il Collegio abruzzese ha affermato il principio di diritto per cui le irregolarità relative alla costituzione della cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta non possono ritenersi “essenziali” ai sensi dell’art. 38, co. 2 bis, d.lvo. 163/2006.

Esse, quindi, non danno luogo all’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara.

Il TAR, in particolare, condividendo quanto affermato in merito dall’ANAC (secondo cui “le irregolarità essenziali, ai fini di quanto previsto dall’art. 38, comma 2-bis, coincidono con le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione (come individuate nella determinazione n. 4/2012), previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di gara, in ordine alle quali non è più consentito procedere ad esclusione del concorrente prima della richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante” cfr. Determinazione ANAC n. 1 del 2015) ha affermato che “il carattere dell’essenzialità dell’irregolarità è da individuarsi “in applicazione della disciplina sulla cause tassative di esclusione”, nel senso che esso ricorre quando le irregolarità attengono a dichiarazioni ed elementi che, precedentemente all’introduzione della nuova disciplina, avrebbero giustificato l’esclusione dalla procedura di gara”.

Poiché, tuttavia, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, la presentazione di una cauzione provvisoria affetta da irregolarità non costituisce causa di esclusione dalla gara, secondo il TAR Abruzzo, le irregolarità ad essa afferenti non possono essere ritenute “essenziali” e, quindi, non danno luogo all’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara.

Secondo tale condivisibile orientamento giurisprudenziale la Stazione appaltante non può sanzionare il concorrente per irregolarità relative alla cauzione provvisoria, in quanto non si tratta di irregolarità da ritenersi “essenziali”.

Eventuali provvedimenti sanzionatori sono quindi illegittimi e passibili di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

(Studio Legale di Martino)

Il Senato della Repubblica Italiana ha approvato in via definitiva, in data 14 gennaio 2016, il disegno di legge delega di riforma del Codice degli Appalti pubblici.

In particolare, il Parlamento Italiano ha delegato il Governo ad attuare le direttive 2014/23/UE, 2014/204/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nel settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Secondo l’art. 1 della legge di delega, il Governo, entro il 18 aprile 2016, dovrà adottare un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/204/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (ovvero il c.d. “decreto di recepimento delle direttive”) nonché, entro, il 31 luglio 2016 un decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (ovvero il c.d. “decreto di riordino”).

E’ in facoltà del Governo, tuttavia, adottare entro il 18 aprile 2016, in luogo dei due provvedimenti legislativi citati, un unico decreto legislativo che abbia ad oggetto sia il recepimento delle direttive comunitarie che il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di appalti pubblici.

I due decreti legislativi (o l’unico decreto legislativo) abrogheranno le disposizioni contenute nell’attuale D.lgs. 163/2006 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”).

Il nuovo Codice verrà denominato “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”.

Di seguito, i punti salienti della legge - delega.

Semplificazione normativa e regolamentare.

Il Governo dovrà, innanzitutto, procedere ad una ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materia degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti, tenendo in debita considerazione gli aspetti peculiari dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dei diversi settori merceologici e di attività e salvaguardando una specifica normativa per il settore dei servizi sostitutivi di mensa (art. 1, lett. d).

Esso inoltre dovrà a procedere ad una semplificazione e riordino del quadro normativo vigente allo scopo di predisporre procedure non derogabili riguardanti gli appalti pubblici e i contratti di concessione e di conseguire una significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche (art. 1, lett. e).

Saranno semplificate le procedure di gara relative a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, nonché verrano puntualmente indicate, in materia di affidamento di contratti nei settori speciali, le disposizioni ad esse applicabili.

Più in generale, grazie alla promozione di reti e sistemi informatici, verranno semplificate, armonizzate e progressivamente digitalizzate tutte le procedure di affidamento di appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche al fine di facilitare l’accesso al mercato degli appalti pubblici alle micro, piccole e medie imprese.

Si procederà inoltre ad un riordino della normativa specifica in materia di contratti relativi a beni culturali, ivi inclusi quelli di sponsorizzazione, anche tenendo conto della particolare natura di quei beni e delle peculiarità delle tipologie degli interventi.

Divieto di affidamento degli appalti attraverso procedure in deroga.

Il nuovo Codice degli appalti prevedrà un espresso divieto di affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate a emergenze di Protezione civile (art. 1, lett. l).

Sostenibilità energetica e ambientale.

Saranno previste nuove norme volte a garantire il rispetto dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, facendo ricorso anche al criterio di aggiudicazione basato sui costi del ciclo vita e stabilendo un maggiore punteggio per i beni, i lavori e i servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente.

Ruolo dell’ANAC e lotta alla corruzione.

Sarà previsto un rafforzamento delle funzioni e del ruolo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel settore degli appalti pubblici.

In particolare, la legge di delega prevede che, al fine di concorrere alla lotta alla corruzione e di evitare conflitti di interessi e di favorire la trasparenza delle procedure di gara, il nuovo Codice degli Appalti dovrà prevedere:

- i casi nei quali, in via eccezionale, è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara;

- nuove norme in materia di trasparenza, pubblicità, durata e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive, anche mediante l’unificazione delle banche dati esistenti nel settore presso l’ANAC, sia con la definizione di misure idonee quali la previsione di poteri di vigilanza e controllo sull’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici e di contratti di concessione, con particolare riguardo alla fase di esecuzione della prestazione;

- obbligo di conti dedicati per le imprese aggiudicatarie di appalti pubblici attraverso i quali regolare tutti i flussi finanziari dei pagamenti verso tutti i prestatori d’opera e di lavoro e verso tutte le imprese che entrano a vario titolo in rapporto con l’impresa aggiudicataria in relazione agli appalti assegnati;

- previsione di un sistema amministrativo, gestito dall’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia;

Con riferimento al ruolo dell’ANAC viene previsto che all’Autorità saranno attribuite più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici.

In particolare l’ANAC avrà più poteri di controllo, nonché di raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatori nonché potrà adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo e altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante.

L’ANAC inoltre, attraverso un apposito sistema, dovrà valutare l’effettiva capacità tecnica e organizzativa delle stazioni appaltanti nella fase di programmazione, esecuzione e controllo delle procedure di affidamento.

Verrà inoltre istituito presso l’ANAC un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione.

Ai fini dell’iscrizione all’Albo suddetto gli interessati dovranno possedere specifici requisiti di moralità, competenza e di professionalità. Verrano previste specifiche ipotesi di incompatibilità e di cancellazione. Verrà infine previsto che l’assegnazione dei componenti alle commissioni giudicatrici avverrà mediante pubblico sorteggio da una lista indicata dalle stesse stazioni appaltanti in numero almeno doppio rispetto ai componenti da nominare.

Oneri documentali per i concorrenti e autocertificazione dei requisiti di partecipazione.

Nel nuovo Codice saranno previste norme volte a ridurre gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti alle gare d’appalto, con attribuzione a quest’ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda di partecipazione, purchè non attengano ad elementi oggetto di valutazione sul merito dell’offerta.

Verrà inoltre previsto che i concorrenti potranno utilizzare, per la partecipazione alla gara, il documento di gara unico europeo (DGUE) per autocertificare il possesso dei requisiti di partecipazione.

Varianti in corso d’opera.

Nel nuovo Codice saranno introdotte specifiche misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera, che verranno dettagliatamente distinte fra “variazioni sostanziali” e “variazioni non sostanziali”.

In particolare verrà previsto che ogni variazione in corso d’opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, sia debitamente autorizzata dal RUP.

È fatta comunque salva la possibilità per le Amministrazioni committenti di procedere alla risoluzione del contratto quando le variazioni superino determinate soglie rispetto all’importo originario, con la previsione che esse verranno sanzionate dall’ANAC in caso di mancata o tardiva comunicazione delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

Obbligo generale di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel nuovo Codice verrà previsto che per l’aggiudicazione degli appalti e dei contratti di concessione il criterio di selezione delle offerte sarà, di regola, quello dello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seguendo un approccio costo/efficienza, quale il costo del ciclo di vita e includendo il “il miglior rapporto qualità/prezzo”.

Il criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, invece, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, sarà utilizzato solo in casi specifici in base alla caratteristiche tecniche e prestazionali dell’appalto ed entro determinate soglie d’importo.

In particolare, verrà previsto che l’aggiudicazione dei contratti pubblici relativi ai servizi sociali, ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica nonché dei servizi ad alta intensità di manodopera (ovvero quelli nei quali costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto) avverrà unicamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo (prezzo più basso o massimo ribasso d’asta).

Progettazione, appalto integrato e servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Al fine di valorizzare la fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione nella riforma viene previsto che saranno incentivati i concorsi di progettazione e il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l’edilizia.

Viene limitato radicalmente il ricorso all’appalto integrato attraverso la previsione di norma della messa a gara del progetto esecutivo.

Verrà inoltre escluso l’affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare, nonché verrà previsto, con riferimento all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e di tutti i servizi di natura tecnica, il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo.

Requisiti di qualificazione.

Il nuovo Codice prevedrà una generale revisione del vigente sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneità, trasparenza e verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite.

Verranno introdotte misure di premialità, regolate da un’apposita disciplina generale fissata dall’ANAC, connesse a criteri reputazionali basati su parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e la gestione dei contenziosi, nonché assicurando gli opportuni raccordi con la normativa vigente in materia di rating di legalità.

Avvalimento.

Nel nuovo Codice degli appalti, il contratto di avvalimento dovrà indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara.

Saranno rafforzati gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all’avvalimento a cascata.

Non potrà essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare.

Subappalto.

Nel nuovo Codice sarò previsto l’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta le parti del contratto che intende subappaltare.

Saranno inoltre espressamente individuati i casi specifici in cui vige l’obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in progetto con l’obbligo per il concorrente di dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione.

La stazione appaltante dovrà infine procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, per i servizi, le forniture o i lavori forniti.

Strumenti di tutela alternativi e contenzioso giurisdizionale.

Nel nuovo Codice verranno razionalizzati i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto, disciplinando il ricorso alle procedure arbitrali al fine di escludere il ricorso a procedure diverse da quelle amministrate.

Al fine, inoltre, di garantire l’efficacia e la speditezza delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti relativi ad appalti pubblici di lavori sarà previsto, che, in caso di ricorso giurisdizionale, già in fase cautelare, il giudice amministrativo debba tener conto di quanto previsto dall’art. 121, comma 1, del d.lvo 104/2010 (codice del processo amministrativo) e, anche nelle ipotesi di cui all’articolo 122 d.lvo 104/2010 e nell’applicazione dei criteri ivi previsti, debba valutare se il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale possa influire sulla misura cautelare richiesta.

Sempre in tale ottica, verrà inoltre introdotto, all’interno del rito abbreviato appalti (art. 119, co. 1, lett. a) d.lvo 104/2010), un nuovo rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione. In tale caso sarà prevista una preclusione alla contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva.

(15/01/2016)

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