Avv. Marco Paladino

Le irregolarità relative alla cauzione provvisoria sono da ritenersi “essenziali” e pertanto danno luogo al pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara?

La risposta al suddetto quesito ci viene offerta da una recente pronuncia del TAR Abruzzo – L’Aquila (Sez. I, n. 833/2015 del 17.12.2015) con la quale è stata affrontato il tema del soccorso istruttorio c.d. “a pagamento” con particolare riferimento all’ipotesi di irregolarità relative alla cauzione provvisoria.

In punto di fatto, era accaduto che un concorrente aveva impugnato dinanzi al TAR Abruzzo il provvedimento con cui la Stazione appaltante aveva irrogato nei suoi confronti la sanzione pecuniaria prevista dagli artt. 38, co. 2 bis e 46, co. 1 ter d.lvo 163/2006 (così come introdotti dall’art. 39 d.l. 90/2014, convertito con modificazioni, dalla l. 114/2014) per irregolarità della cauzione provvisoria.

La Stazione appaltante, in particolare, aveva applicato la sanzione pecuniaria in questione a causa della mancata dimostrazione, da parte della concorrente, del possesso della certificazione del sistema di qualità UNI CEI ISO 9000 che, ai sensi dell’art. 75, co. 7, d.lvo 163/2006, gli avrebbe consentito di avvalersi del beneficio della riduzione del 50% della cauzione provvisoria (che il concorrente aveva comunque prestato nei termini presti dalla disciplina di gara).

Secondo l’Amministrazione tale irregolarità, in quanto relativa alla presentazione della cauzione provvisoria, era da ritenersi “essenziale” (ai sensi dell’art. 38, co. 2 bis d.lvo 163/2006) e, quindi, dava luogo, previo soccorso istruttorio, al pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal bando e all’escussione della cauzione provvisoria.

Secondo la ricorrente, invece, l’irregolarità accertata dalla Stazione appaltante non poteva ritenersi “essenziale”.

La cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta, infatti, non è prevista dalla legge a pena di esclusione dalla gara. Le relative irregolarità, quindi, non possono dar luogo al soccorso istruttorio e al pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal bando.

Il TAR Abruzzo ha accolto il ricorso.

In particolare, il Collegio abruzzese ha affermato il principio di diritto per cui le irregolarità relative alla costituzione della cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta non possono ritenersi “essenziali” ai sensi dell’art. 38, co. 2 bis, d.lvo. 163/2006.

Esse, quindi, non danno luogo all’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara.

Il TAR, in particolare, condividendo quanto affermato in merito dall’ANAC (secondo cui “le irregolarità essenziali, ai fini di quanto previsto dall’art. 38, comma 2-bis, coincidono con le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione (come individuate nella determinazione n. 4/2012), previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di gara, in ordine alle quali non è più consentito procedere ad esclusione del concorrente prima della richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante” cfr. Determinazione ANAC n. 1 del 2015) ha affermato che “il carattere dell’essenzialità dell’irregolarità è da individuarsi “in applicazione della disciplina sulla cause tassative di esclusione”, nel senso che esso ricorre quando le irregolarità attengono a dichiarazioni ed elementi che, precedentemente all’introduzione della nuova disciplina, avrebbero giustificato l’esclusione dalla procedura di gara”.

Poiché, tuttavia, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, la presentazione di una cauzione provvisoria affetta da irregolarità non costituisce causa di esclusione dalla gara, secondo il TAR Abruzzo, le irregolarità ad essa afferenti non possono essere ritenute “essenziali” e, quindi, non danno luogo all’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara.

Secondo tale condivisibile orientamento giurisprudenziale la Stazione appaltante non può sanzionare il concorrente per irregolarità relative alla cauzione provvisoria, in quanto non si tratta di irregolarità da ritenersi “essenziali”.

Eventuali provvedimenti sanzionatori sono quindi illegittimi e passibili di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

Studio Legale Di Martino, Via Pompeo Magno 7 - 00192 Roma. P. IVA 08166950587. Telefono +39 06 8072791 | Fax +39 06 8075342 - info@studiolegaledimartino.it - by ElaMedia Group