Con un’interessante pronuncia, la Sezione VI del Consiglio di Stato (18 settembre 2013, n. 4663) affronta la questione relativa alla legittimità della clausola del Disciplinare di gara che prevedeva, a pena di esclusione, l’onere di sottoscrizione dell’offerta tecnica sia in calce che in ogni pagina.

 

Impugnato il provvedimento di esclusione, congiuntamente alla clausola della lex specialis, ritenuta nulla per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1-bis del Codice, l’impresa esclusa dalla gara si è vista rigettare il ricorso dal TAR, il quale ha ritenuto la clausola de qua compatibile con il suddetto principio, che “consente alla stazione appaltante di prevedere disposizioni che escludano l’impresa partecipate nei casi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di sottoscrizione”, affermando che, in presenza di un clausola che espressamente pone il rispetto di una formalità a pena di esclusione, va esclusa l’invocabilità in futuro di un errore-vizio della volontà del concorrente.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dalla società, ribaltando il ragionamento dei Giudici di primo grado.

La clausola in questione è stata ritenuta nulla per contrasto sia con il comma 1-bis (principio di tassatività delle cause di esclusione)  sia con il comma 1 (principio del cd. soccorso istruttorio) del Codice.

Sotto il primo profilo, il Collegio ha precisato che, a seguito dell’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 4 del d.l. n. 70/2011, convertito in L. n. 106/2011), l’esclusione dalle procedure di gara è possibile solo in presenza: a) di una “causa normativa” contemplata dal legislatore o mediante l’espressa previsione di un adempimento come doveroso ed assistito dall’esclusione o mediante la sua formulazione in termini di divieto; b) di una “causa amministrativa” che rientra nell’ambito delle ipotesi tassative contemplate dallo stesso art. 46. Infatti, “la ragione giustificativa del principio di tassatività è quella di impedire, tra l’altro, l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo che contrastano con il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, «di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese», riconoscendo giuridico rilievo «all'inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui l'azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all'esclusiva correttezza della sua esternazione» (Cons. Stato, sez, VI, ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681)”.

La clausola della lex specialis che commina l’esclusione per l’omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica in ogni pagina non rientra né tra le “cause normative” né tra quelle cd. “amministrative”. Non è “causa normativa” di esclusione perché, ai sensi dell’art. 74 del Codice (forma e contenuto delle offerte), è richiesto solo che l’offerta sia sottoscritta in calce al documento e che contenga gli elementi essenziali per identificare l’offerente. Non è “causa amministrativa” di esclusione, rilevante sotto le categorie del “difetto di sottoscrizione” e dell’ “incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta”, perché è la sola sottoscrizione in calce all’offerta ad assicurarne la provenienza, serietà, affidabilità ed insostituibilità.

Inoltre, sotto altro profilo, la clausola in questione è ritenuta invalida anche per contrasto con il principio del cd. soccorso istruttorio codificato dall’art. 46, comma 1, del Codice.

Abbracciando l’orientamento suggerito dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2681/2013 (di rimessione all’Adunanza Plenaria di diverse questioni relative all’interpretazione ed applicazione del comma 1-bis dell’art. 46) secondo il quale va valorizzato “il potere di regolarizzazione come strumento di correzione dell’eccessivo rigore delle forme”, la pronuncia in esame afferma che si deve “escludere la legittimità di clausole che, mediante la specifica previsione della automatica sanzione espulsiva in presenza di omissioni documentali o formali, consentano all'amministrazione di prescindere da qualsiasi forma di preventiva interlocuzione e di preventiva collaborazione con il privato concorrente”.

Le statuizioni del Consiglio di Stato appaiono chiare e contribuiscono a segnare il definitivo tramonto della tendenza al formalismo di molte stazioni appaltanti, in linea con un contesto normativo volto a ridimensionare la rilevanza del vizio formale nei rapporti tra Amministrazione e cittadini (si pensi, di recente, alla disciplina in tema di decertificazioni e di dichiarazioni sostitutive).

Rimane solo da attendere la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale dovrà chiarire l’ambito di applicazione temporale del principio di tassatività delle cause di esclusione, sul quale vi sono contrasti giurisprudenziali. Posto che è certamente innovativa (ed insuscettibile di applicazione retroattiva) la sanzione di nullità delle clausole della lex specialis in contrasto con il principio di tassatività, secondo l’ordinanza di rimessione vi sono diversi elementi per ritenere che la disposizione abbia una portata interpretativa e che sia solo un “corollario” del principio del soccorso istruttorio.

Tale lettura, ove confermata, comporterebbe la nullità di tutte le clausole di esclusione connesse ad adempimenti meramente formali, anche se contenute in bandi di gara pubblicati prima dell’entrata in vigore della novella all’art. 46 del Codice, valorizzando il principio del favor partecipationis.

Avv. Ester Santoro

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