Il contenzioso in materia di appalti pubblici torna sovente a riproporre all'interprete il problema dell'ambito soggettivo di applicazione dei requisiti generali di partecipazione alle gare, previsti a pena di esclusione dall'art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

 

La sentenza in commento affronta in particolare la questione della latitudine applicativa dei requisiti di moralità del concorrente – lettere da a) a m quater) dell'art. 38 – nell'appalto integrato: deve possedere tali requisiti a pena di esclusione anche il progettista “indicato” dal concorrente ai sensi dell'art. 53, comma 3 ?

   Questa la vicenda per cui è processo: il Comune bandiva una gara di appalto integrato per la progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della rete di distribuzione delle acque depurate.  Una delle imprese partecipanti veniva esclusa perché uno dei professionisti di cui si era avvalsa, risultava carente dei requisiti di moralità previsti dall'art. 38. L'impresa impugnava il provvedimento di esclusione dinnanzi al T.A.R. che accoglieva il ricorso con conseguente annullamento del provvedimento. Il Comune appellava quindi la sentenza del giudice di prime cure e il Consiglio di Stato, con la sentenza che qui si commenta, accoglieva l'appello riformando la sentenza di primo grado.

   La tesi prospettata dal ricorrente in primo grado e accolta dal T.A.R. fa leva su una interpretazione letterale del termine “offerente” o “partecipante”, o espressioni analoghe usate nell'art. 38, come “candidato” o “concorrente” (vedi comma 2): non vi rientrerebbero i professionisti designati per la progettazione dall'impresa partecipante, poiché questi non hanno alcun rapporto contrattuale con la stazione appaltante. Opinare diversamente significherebbe confondere il concetto di “contraente” con quello di “esecutore” e i requisiti di partecipazione richiesti per il concorrente con i requisiti di qualificazione, di natura esclusivamente tecnica, economica e professionale, richiesti per il progettista, “indicato” ex art. 53 comma 3.

Questa confusione stravolgerebbe la ratio dell'art. 38, cioè garantire l'affidabilità e la moralità professionale degli operatori economici che vengono in rapporto con la pubblica amministrazione, poiché non avrebbe senso richiedere tali requisiti a soggetti che non instaurano alcun rapporto contrattuale con la stessa.

Inoltre, comporterebbe una violazione del principio di legalità e di quello di tassatività delle cause di esclusione, atteso che né l'art. 53, comma 3, né l'art. 38 contengono alcuna prescrizione che estenda l'obbligo di possesso dei requisiti morali anche per i professionisti designati dal concorrente. Va da subito segnalato che questa tesi ha trovato riscontro in un filone minoritario della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, VI, 11 gennaio 2013, n.69; CGARS 8 maggio 2013, n. 452; TAR Liguria, sezione II, 21 febbraio 2013, n. 351; TAR Toscana, sez. II, 6 marzo 2014, n. 448).

   Dunque, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa, con l’ esaminanda decisione, torna invece a ribadire con dovizia di argomenti l'orientamento prevalente, favorevole all'estensione dei requisiti morali di partecipazione di cui all'art. 38 anche al professionista di cui si avvale per la progettazione, indicato nell'offerta dall’operatore economico partecipante alla gara per l'affidamento dell'appalto integrato.

   Innanzitutto, il collegio evidenzia la scarsa consistenza dell'argomento letterale addotto dai fautori della tesi avversa.

In disparte la circostanza che il medesimo art. 38 impiega in apertura un termine molto generico e comprensivo quale “i soggetti” e che anche il termine “concorrente” o “candidato” di cui al comma 2 è usato chiaramente in modo improprio in luogo di “operatore economico”, è dalla natura stessa dell'appalto integrato che discende la necessità di ascrivere i progettisti indicati alla categoria degli “operatori economici” e degli “offerenti”.

L'appalto integrato, infatti, non è altro che una procedura mediante la quale l'amministrazione aggiudicatrice affida contestualmente un servizio di progettazione pubblica e la realizzazione di un'opera pubblica. 

L'offerta tecnica, pertanto, è un elemento essenziale di questa tipologia di appalto, tanto da essere determinante, in termini di punteggio, per l'aggiudicazione.

Gli autori e sottoscrittori dell'offerta tecnica sono per l'appunto i progettisti indicati, i quali assumono la paternità del progetto definitivo, che deve essere approvato dalla stazione appaltante, pena la risoluzione del contratto.

Se dunque anche i progettisti devono considerarsi offerenti, sussiste anche nei confronti degli stessi l'esigenza che sia garantita l'affidabilità e onorabilità di chi venga in rapporto diretto con la pubblica amministrazione. Non vi è ragione alcuna, per il collegio, di vanificare questa garanzia per i progettisti indicati, atteso che questi, al pari  dei progettisti associati, sono operatori economici esecutori di una pubblica commessa, benché su incarico dell'impresa esecutrice dei lavori.

   Il giudice amministrativo richiama a conforto delle sue conclusioni l'Adunanza Plenaria n. 8 del 2012, concernente una fattispecie analoga anche se non identica, cioè l'indicazione, da parte del consorzio partecipante alla gara, dei consorziati incaricati dell'esecuzione dei lavori.

Il giudice amministrativo, nella sua più autorevole composizione, ha ritenuto che i consorziati indicati, pur non potendo qualificarsi concorrenti o contraenti, sono ugualmente tenuti agli obblighi dichiarativi di cui all'art. 38 e a comprovare il possesso dei requisiti prescritti, pena l'esclusione dalla gara del consorzio concorrente.

Una interpretazione contraria aprirebbe il varco alla costituzione di consorzi in funzione elusiva delle stringenti garanzie di moralità professionale richieste agli imprenditori partecipanti. Il principio enunciato viene valorizzato dalla pronuncia in esame mediante un argomento a fortiori.

Se infatti l'estensione dei requisiti di moralità professionale di cui all'art. 38 opera per il consorziato, che è un semplice esecutore della commessa e non un offerente, e nemmeno tenuto a comprovare i requisiti di capacità tecnico – professionale, a maggior ragione deve operare per il progettista che assume, per le ragioni che si sono esposte poco sopra, la veste di vero e proprio “offerente”.

 

Dunque, gli operatori devono avere presente, atteso che l’esaminata pronuncia rappresenta l’approdo di un orientamento ormai consolidato, che la qualificazione di cui all’art. 38 del codice degli appalti coinvolge necessariamente tutti coloro che a qualunque titolo partecipano a procedure di evidenza pubblica, ivi compresi i progettisti, sia indicati sia associati, e a prescindere da qualsivoglia prescrizione della legge di gara.

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