Il D.lgs. n. 50/2016 (c.d. nuovo codice appalti) ha attribuito all’ANAC (anche) la competenza a dettare la normativa secondaria preordinata ad orientare le stazioni appaltanti ad assicurare la corretta applicazione delle norme sull’evidenza pubblica e gli operatori economici ad avere una conoscenza, certa e precisa, di quelli che sono gli adempimenti da compiere per la regolare partecipazione alle procedure di gara; lo strumento per consentire all’Autorità di assolvere a tale compito è stato individuato dal legislatore nelle Linee guida.

 

  1. Le Linee Guida ANAC nel c.d. nuovo Codice appalti.

Il D.lgs. n. 50/2016 (c.d. nuovo codice appalti) ha attribuito all’ANAC (anche) la competenza a dettare la normativa secondaria preordinata ad orientare le stazioni appaltanti ad assicurare la corretta applicazione delle norme sull’evidenza pubblica e gli operatori economici ad avere una conoscenza, certa e precisa, di quelli che sono gli adempimenti da compiere per la regolare partecipazione alle procedure di gara; lo strumento per consentire all’Autorità di assolvere a tale compito è stato individuato dal legislatore nelle Linee guida.

Tanto è vero che l’art. 213, comma 2 del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce che «l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti. Resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice».

Il Consiglio di Stato, nel parere del 1 aprile 2016, n. 855, reso sullo schema del codice, ha individuato tre diverse tipologie di Linee Guida: a) i decreti ministeriali contenenti le linee guida adottate su proposta dell’ANAC, e sottoposti a parere delle commissioni parlamentari, che sono veri e propri regolamenti; b) le linee guida vincolanti dell’ANAC, che non hanno la natura di regolamenti, bensì quella degli atti di regolazione di un’Autorità indipendente; c) le linee guida non vincolanti dell’ANAC, che, invece, hanno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici.

 

  1. Le Linee Guida sulle procedure negoziate per le prestazioni infungibili.

Tra le altre, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) ha recentemente pubblicato la versione preliminare della determinazione, recante «Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili».

A conferma dell’importanza, affatto secondaria, che tali linee guida sono destinate ad assumere, è opportuno osservare che le dimensioni del fenomeno sono veramente notevoli: «le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 15 miliardi di euro. Questo dato non si riferisce solo ai casi di affidamento diretto a un operatore economico i cui lavori, servizi o forniture sono ritenuti infungibili, ma ricomprende, ad esempio, anche l’affidamento di lavori sotto-soglia e le ulteriori fattispecie previste dall’art. 57 (o dall’art. 221) del d.lgs. 16.4.2006, n. 163 per le quali la stazione appaltante deve invitare almeno tre operatori».

 

  1. I concetti di «infungibilità» e di «esclusività» delle prestazioni.

Le Linee guida in esame intendono porre un freno all’indiscriminato e (talvolta) arbitrario ricorso alle procedure di affidamento senza previa pubblicazione del bando; procedure che, invero, rivestono «carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale» (cfr., Cons. St., Sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26).

Si è così ritenuto di delineare il corretto significato da attribuire al concetto di “infungibilità” con il quale le stazioni appaltanti tendono, assai frequentemente, a motivare la scelta di affidare una commessa pubblica senza un confronto concorrenziale tra due o più operatori; ciò anche quando la prestazione affidata all’operatore non risulti, effettivamente, contraddistinta da infungibilità.

A tale riguardo, nella determinazione è stato chiarito che «da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente. Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato».

 

  1. Il rischio di look-in e la «sequenza procedimentale» cui le stazioni appaltanti devono conformare la loro azione.

Il carattere marcatamente discorsivo che ispira le linee guida ha indotto l’A.N.A.C. a precisare anche quelle che sono le “modalità operative” cui le amministrazioni aggiudicatrici debbono conformare la loro azione, al fine di ridurre od evitare il c.d. rischio di look-in, consistente nell’impossibilità (o comunque estrema difficoltà) per la pubblica amministrazione di cambiare il fornitore alla scadenza del periodo contrattuale, perché priva delle informazioni necessarie per individuarne un nuovo capace, come tale, di sostituire il precedente nell’efficace esecuzione della prestazione dedotta nel contratto di appalto.

 

4.1. La verificazione della infungibilità della prestazione.

La prima “mossa” che le stazioni appaltanti sono tenute a porre in essere è stata individuata nel verificare se la prestazione da acquisire per il soddisfacimento dell’interesse pubblico abbia (o meno) natura infungibile.

È stato osservato che «il primo passo, fondamentale, consiste nell’accertare in modo rigoroso l’infungibilità del bene. Per la verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad effettuare acquisti ricorrendo alle procedure derogatorie dell’evidenza pubblica di cui all’art. 63 è necessario che le stazioni appaltanti già nella fase di individuazione dei propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono acquistare».

 

4.2. La programmazione del fabbisogno.

Alla verifica dell’infungibilità è necessario che segua una preventiva programmazione dei propri fabbisogni, la quale «costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa in quanto la stessa, da un lato, consente di prevenire situazioni di urgenza, che spesso costituiscono lo strumento utilizzato dall’amministrazione per giustificare il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione del bando, e, dall’altro, permette l’ottimizzazione delle risorse, il controllo delle diverse fasi gestionali nonché la verifica della corretta esecuzione dell’affidamento».

 

4.3. La progettazione delle procedure di acquisizione delle prestazioni infungibili.

Da ultimo occorre che le stazioni appaltanti si prodighino nella progettazione (ossia creare ed allestire, in maniera razionale, logica e congruente, tutta la documentazione che andrà a costituire la lex specialis) delle procedure dirette all’acquisizione di beni e/o servizi.

In questa prospettiva è stata, perciò, rimarcata l’importanza che assumono le consultazioni preliminari di mercato, dal momento che «per una corretta progettazione e per un’efficiente predisposizione dei bandi di gara, nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l’acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibili. Innanzitutto è opportuno che quest’ultima osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti. Potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti».

 

  1. Le due (esemplificative) best practice per ridurre il rischio di look-in: la divisione in “lotti” e le gare su standard.

Le Linee guida dell’A.N.A.C. hanno anche chiarito quelli che − ad avviso dell’Authority − sono due dei principali strumenti per ridurre il rischio di lock-in, sovente sottovalutato dalle amministrazioni aggiudicatrici.

In particolare, dopo essere stato premesso che «non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso», si giunge ad affermare che una delle possibili soluzioni potrebbe essere quella di prevedere che un singolo affidamento venga diviso in più “lotti” e conseguentemente assegnato a due o più fornitori (c.d. multi-sourcing). Una tale soluzione, invero, potrebbe essere in grado di dare «un certo potere contrattuale alla stazione appaltante negli affidamenti successivi, poiché potrà contare sull’esistenza di più imprese che hanno acquisito una conoscenza sulle caratteristiche e le necessità dell’amministrazione (riduzione dell’asimmetria informativa)».

L’altra soluzione, correntemente ritenuta congeniale per il settore dei servizi informatici e di comunicazione tecnologica (ITC), è quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gara su standard e non su sistemi prioritari, dal momento che procedure basate sugli standard, si ritengono maggiormente capaci di assicurare «risparmi rilevanti sugli affidamenti, oltre a facilitare i contatti tra i cittadini e le pubbliche amministrazioni, l’interoperabilità tra le diverse amministrazioni e le relative banche-dati, il riutilizzo delle informazioni e l’innovazione tecnologica».

 

di Domenico Andracchio

 

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