1. Con la sentenza del 14 ottobre 2016, n. 1865, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. IV, ha affrontato la delicata questione concernente il grado di diligenza richiesto alle imprese partecipanti ad una gara pubblica espletata mediante l’uso dI strumenti elettronici, nonché i possibili profili di responsabilità imputabili alla pubblica amministrazione.

Il ricorso trae origine dalla decisione di un’amministrazione comunale di indire una procedura elettronica per l’affidamento del servizio specialistico dei minori, fissando il termine per la presentazione delle offerte (da inviare in formato elettronico) alle ore 12.00 del 9 gennaio 2015.

Uno degli operatori interessati a prendere parte alla procedura di evidenza pubblica, trasmetteva al Comune un’istanza di riapertura del termine di presentazione delle domande di partecipazione, poiché non sarebbe riuscito ad accedere al sistema; l’amministrazione, tuttavia, ne disponeva l’esclusione.

 

  1. La scelta delle stazioni appaltanti di fare sempre più spesso ricorso alle gare elettroniche trova la sua ragione giustificatrice nella marcata vocazione pro-concorrenziale delle stesse.

Non è un caso che la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare che gli strumenti delle aste elettroniche e delle gare telematiche sono funzionali a garantire maggiore trasparenza, economicità e rapidità delle gare, ma anche una più ampia partecipazione e, dunque, una maggiore dinamicità del mercato, poiché nelle gare tradizionali le imprese concorrenti, spazialmente distanti rispetto alla sede di svolgimento della gara, sono, di regola, esposte a costi maggiori rispetto al carico dei costi gravanti sulle imprese viciniori, sicché, in definitiva, le modalità di gara in questione vanno, primariamente, a beneficio delle stesse imprese partecipanti, con conseguente presenza di un’accentuata componente di corrispettività nella commissione di transazione posta a carico dell’impresa aggiudicataria (cfr., Cons. St., Sez. VI, 17 giugno 2014, n. 3042).

L’elemento discretivo delle gare elettroniche, rispetto a quelle tradizionali (rectius, cartolari) risiede nell’utilizzo delle nuove tecnologie informatiche, le quali consentono l’interazione tra due o più soggetti, senza che occorra la contestuale presenza fisica di essi nel medesimo luogo e alla medesima ora.

Da ciò discende una serie di regole particolari che sovraintendono al loro funzionamento.

In primo luogo, la possibilità per la Commissione giudicatrice di svolgere le operazioni di gara in seduta privata, anzicchè pubblica; ciò in quanto sia le aste elettroniche che le procedure telematiche consentono ex se una piena tracciabilità delle operazioni (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. III, 10 giugno 2016,  n. 619; Cons. St., Sez. III, 26 giugno 2015, n. 3225).

In secondo luogo, l’insuperabile rigore delle modalità di presentazione delle offerte. Tanto è vero che è stato condivisibilmente osservato che un operatore non può essere escluso da una procedura ad evidenza pubblica per aver formulato la domanda di partecipazione e/o l’offerta secondo modalità redazionali diverse da quelle indicate nella lex specialis, salvo che non si tratti di aste elettroniche o procedure similari che richiedano di necessità l’utilizzo di determinati format, atteso che i moduli sono predisposti dalla stazione appaltante unicamente per agevolare i concorrenti , nonché la commissione di gara (cfr., T.A.R. Marche, Sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).

In terzo luogo, la vocazione non generalista delle gare telematiche, le quali si configurano come una modalità che può essere utilizzata solo quando le specifiche dell’appalto siano fissate in maniera precisa, per cui è necessario che il bando contenga una puntuale specificazione dell’oggetto della gara (cfr., T.A.R. Abbruzzo, Sez. I, 28 novembre 2012, n. 509).

 

  1. Ebbene, nella fattispecie in esame, il Collegio giudicante, stabilendo che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche pone in capo agli operatori una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte, ha disposto il rigetto del ricorso proposto dall’operatore.

La ragione risiede nella mancata produzione di  elementi chiari ed univoci da cui desumere il malfunzionamento del sistema, quale unica ipotesi nella quale è consentito escludere ogni profilo di colpevolezza in capo al potenziale concorrente.

Trattasi di conclusioni coerenti con il costante orientamento giurisprudenziale.

Difatti, è pacifico che solo in caso di provato malfunzionamento è ipotizzabile la responsabilità della pubblica amministrazione, la quale, in virtù del principio del favor partecipationis, è tenuta a rimettere in termini i concorrenti impossibilità a presentare, tempestivamente, la domanda di partecipazione, per causa a loro non imputabile.

Questo perché dal principio in ossequio al quale il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a gara non può far carico che alla parte che unilateralmente scelga il relativo sistema e ne  impone l’utilizzo ai partecipanti: ossia la stazione appaltante (cfr.,  Cons. Stato, Sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481), e dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica amministrazione, discende il corollario dell’onere per la pubblica amministrazione di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla p.a. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (cfr., T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 28 luglio 2015, n. 1094).

Di Domenico Andracchio

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