1. Con la sentenza del 31 ottobre 2016, n. 4562, il Consiglio di Stato ha accolto la domanda di risarcimento proposta da un operatore che, dopo essere risultato aggiudicatario di un appalto pubblico avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori di collettamento delle acque meteoriche, è stato escluso dalla gara per effetto dell’esito negativo del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

Il Collegio, rilevato che l’amministrazione aggiudicatrice – a seguito dell’esclusione della parte ricorrente − aveva stipulato il contratto con l’impresa posizionatasi seconda in graduatoria, la quale aveva peraltro eseguito, pressoché integralmente, il contratto, ha fatto richiamo alla disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3 c.p.a., al fine di giustificare la trattazione di merito della domanda di tutela giurisdizionale.

Sicché, muovendo dal presupposto che nelle more del giudizio il contratto di appalto era stato eseguito e che, pertanto, non residuasse in capo all’appellante un effettivo interesse a coltivare la domanda di annullamento degli atti impugnati in primo grado, nell’ottica del subentro nelle lavorazioni, ormai non più possibile (e comunque non più utile), il giudice d’appello ha affermato che «la res controversa deve quindi essere esaminata alla luce dell’articolo 34, comma 3 del cod. proc. amm. secondo cui “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”».

 

  1. Così superata la questione pregiudiziale, il Collegio ha stabilito il principio in ossequio al quale l’illegittima esclusione dell’impresa aggiudicataria, disposta a seguito di un illegittimo esito negativo del sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, costituisce una causa di danni, il cui ristoro non è affatto subordinato alla necessità che il ricorrente fornisca una prova circa la sussistenza della colpa in capo alla pubblica amministrazione, trattandosi, all’evidenza, di un’ipotesi di responsabilità oggettiva.

La natura “eccezionalmente” oggettiva della responsabilità civile della pubblica amministrazione nelle ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico è icasticamente descritta da quell’indirizzo giurisprudenziale stando al quale «a titolo di inquadramento generale e dogmatico della materia, prescindendo dall’esame, nelle sue articolate sfaccettature, del tema complesso della responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, si deve aderire all’orientamento - peraltro dominante - secondo cui, al di fuori di specifici settori (quale quello degli appalti pubblici, in cui il giudice comunitario ha affermato il principio della responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione in caso di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico), non è configurabile la responsabilità civile dell’Amministrazione per danno da provvedimento illegittimo senza il concorso dell’elemento soggettivo» (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 16 febbraio 2015,  n. 2673; Cons. St., Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4282; Id, 31 gennaio 2012, n. 482; Sez. III, 26 agosto 2014 n. 4318).

Nello snodo motivazionale, invero, è dato leggere che «in assenza della (illegittima) esclusione dell’appellante a causa della (illegittima) verifica negativa di anomalia esperita in suo danno, [l’impresa] avrebbe stipulato ed eseguito il contratto. È altresì noto che, in materia di appalti pubblici, la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno non richieda la prova della colpa, conformemente alle acquisizioni della giurisprudenza eurounitaria (in tal senso: CGUE, sent. 30 settembre 2010 in causa C-314/09). L’articolo 124 del cod. proc. amm. introduce al riguardo (e conformemente agli acquis giurisprudenziali della Corte di Giustizia dell’UE) un’ipotesi di responsabilità oggettiva, che deve essere applicata a tutto il campo degli appalti pubblici, in base al principio generale di diritto eurounitario di effettività della tutela (in tal senso ex multis: Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 772; 8 novembre 2012, n. 5686)».

 

  1. In modo strettamente logico-sequenziale, la ritenuta sussistenza dei presupposti cui ancorare l’accoglimento della domanda di risarcimento è stata seguita dalla puntuale indicazione di quelle che sono le “voci” di danno risarcibile.

Esse sono state individuate nel lucro cessante, identificabile nell’utile che sarebbe stato conseguito dall’esecuzione dell’appalto e nel mancato ammortamento di attrezzature e macchinari, nonché nel danno c.d. curricolare, il quale può essere composto di due elementi: a) la perdita di un livello di qualificazione già posseduta ovvero la mancata acquisizione di un livello superiore, quale conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione; b) la mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA (cfr., in tal senso, Cons. St., Sez. IV, 7 novembre 2014,  n. 5497).

Di contro, è stata invece esclusa la risarcibilità delle spese e dei costi sostenuti per la partecipazione alla procedura, nonché il danno esistenziale, in quanto il ristoro di un siffatto pregiudizio è subordinato alla necessità che venga prodotta la prova specifica in merito all’effettivo depotenziamento dell’immagine, quindi della credibilità e dell’affidabilità, che l’esclusione dalla gara ha causato all’impresa.  

Con specifico riferimento a questo profilo, la sentenza statuisce che «per quanto concerne la quantificazione del danno, non si può ammettere il ristoro delle voci di danno connesse alle spese e ai costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura (sul punto, Cons. Stato, V, 12 maggio 2016, n. 1904), avendo peraltro l’appellante omesso di operare sul punto una puntuale allegazione e quantificazione; allo stesso modo, non può essere riconosciuto il danno esistenziale per nocumento all’immagine, alla luce del condiviso orientamento secondo cui il risarcimento del danno esistenziale non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo, sulla natura e sulle caratteristiche del lamentato pregiudizio, affermandosi pure la necessità di una prova specifica che dimostri i concreti cambiamenti che l’illecito ha comportato, in senso peggiorativo, nella complessiva sfera giuridica del danneggiato (in tal senso: Cons. Stato, IV, 23 giugno 2015, n. 3147; id., VI, 11 gennaio 2016, n. 39). Al contrario, l’istanza risarcitoria deve essere accolta sia per quanto riguarda il profilo del lucro cessante (da commisurare in relazione alla quota d’utile effettivamente ritraibile dall’esecuzione dell’appalto); sia per quanto riguarda il danno c.d. ‘curricolare’ connesso all’impossibilità di far valere in futuro il requisito economico relativo al valore dell’appalto non eseguito; sia per quanto riguarda il danno da mancato ammortamento di attrezzature e macchinari».

Dott. Domenico Andracchio

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